燕娅娅：我是用心在画,不是用照片在画——访油画家燕娅娅

（美术报记者 叶芳芳 俞越）

   “没有深厚的感情，你怎么能画出来？油画和照片怎么能抄袭，本来它物质性的变化已经变成大的笔触，画家内心的感触全在画上，就不能说是抄袭。”

    7月14日，本报记者联系上“摄影家起诉画家抄袭”案件的当事人之一——油画家燕娅娅。7月18日，记者前往燕娅娅在北京望京的工作画室，就该事件及判决结果进行采访。

    一进工作室的门，没容我们多讲，燕娅娅就激动地向记者讲她“上山”的故事，讲她与帕米尔高原的情愫。燕娅娅油画作品集的名字叫“山上山下”。她说：“你先不要看画，先听娅娅讲山上的故事”。说起《奶奶》这幅作品绘画过程，燕娅娅说：“我每年上山，都看到有个老人在那里站着，但是我一直画的是孩子，对老人的题材没有涉及过。这样来来回回七八年，奶奶一米八的个，穿黑袍子，白纱巾，每年都是这个样子。

    2005年，我就往奶奶那个方向走，她也往我这边走，没有语言的交流，走到面前的时候，奶奶就捧着我的头亲吻我，我抬头的时候，眼泪全流下来了，没有为什么，自然地，她也是热泪盈眶，我们心中早就有你我，只是没有走进。她捧着我的脸的时候，手是这样的，我看到她脸和手的时候，我说我知道奶奶怎么画了，这个动作是我设计的。回来以后我一气呵成40天画好。画完后，送到山上的时候，我没有跟奶奶约，但奶奶穿了新衣服在等我。我问他儿子，奶奶知道我今天要来吗，他说怎么可能知道，但今天一起来，她就说今天我要穿新衣服，我要到门口等个人。特别神奇，我也没跟奶奶约好，她就换了新衣服。这个视频上全部都有。”
燕娅娅说，“每年我上山跟孩子们生活，都有影像的东西。你没有从小跟他一起生活，没有了解他的点点滴滴，不知道他的喜怒哀乐，没有深厚的感情，你怎么能画出来。我只有好好画画才能对得起塔吉克人。我每年上山一次，2007年在中国美术馆办展览的时候，我就把塔吉克孩子找来，8个男孩8个女孩。你画的是塔吉克人、展示的是帕米尔，谁在这个场上最应该出现，就是塔吉克、就是帕米尔”。“画帕米尔，你很容易画表面，他的外表太好看了，你一画就抛不开这些东西，你还得把这些东西避免了，通过外在的东西画内心，这是有很大的难度的。”在燕娅娅一大段叙说之后，我们把话题转到了这次的事件上。

    记：这个事件的整个来龙去脉是怎样的？您能否说说？
    燕：最早在2009年，他是在杭州起诉的我，但一审、二审，杭州法院都驳回了。后来案子转到北京来，在北京重新立案，重新开庭，2011年11月先审了《奶奶》这幅画，结论是：跟侵权没有关系。2012年5月，判出了现在的结果。这里我要说，我拿了这么多的判决，但所有的判决书上没有抄袭两字，没有赔偿两字，有些媒体上说燕娅娅抄袭，我觉得这不公平，不公正。

    记：您和薛华克怎么会同时去帕米尔高原，站在同一个角度同时创作呢？

    燕：他是我姐姐的朋友，我姐姐是搞摄影的，在帕米尔相遇了，我姐姐就说，“他也是搞摄影的，在帕米尔找个牧民不容易，娅娅，你的那些模特可以带他去看看。”所有的都是我带他一起去的，带到我的模特的毡房里，动作是我设计的，我摆的，我都弄好。画画的人首先画的是速写，然后是色彩稿。你必须记一个你看到的色彩是什么样子的，把大概赶快画下来，同时拍一些照片，这是完整的。我在画速写的时候，他就在我后面拍照片，我画完速写之后也会拍照片，我也有同样的照片，就是你先拍我后拍，模特不可能像铁一样不动，手动一下、眼睛动一下，光线变一下，都是有可能的。

    他（薛华克）只去过这两次，后来就没去过了。他拍的全是我的模特。他只有照片，我还有模特的亲笔签名，盖的手印。这我在法庭上出示了。你去塔吉克，你去帕米尔，你只要提我的名字，没有一个不认识我的。我每次去，他们就跟过节一样，每次去都发礼品，家家户户去发。今年拍的照片我冲洗这么多，到山上挨家挨户去找。你就画一张照片能感动这么多人吗。我为什么年年都要上帕米尔呢，那就是你画人物的，你不去感受，那怎么可能呢。油画和照片怎么能抄袭，本来它物质性的变化已经变成大的笔触，画家内心的感触全在画上，就不能说是抄袭。

    这些，我全部都出示在法庭上，结果法官跟我说以照片为主。我觉得委屈在哪儿呢，要求一个画家必须要有和摄影一模一样的照片，才能判定谁没有用谁的，那我有同样的速写、同样的色彩稿，都不算证据吗？我都跟这些模特孩子签了肖像权的合同，而且我还付了钱。我的画稿都是模特本人在上面签的字，还有身份证、模特全家作证，当时还有解放军陪我去，都可以证明是我现场画的。

    记：讲讲作品背后的故事？

    燕：《看着我的眼睛》里的这个男孩，最早见到他的时候就是我创作的时候，应该是2005年，在帕米尔的牧草地，在塔什库尔干县城。见到他是一个偶然。当时我看到只有一个小毡房，我就进去了，毡房灯光很暗，正好旁边有个小窗户，有一点点光照过来，我第一个感觉就是他的眼睛特别美，特别地亮。我趴在他对面看他的眼睛，见生人他有点怕就躲了一下，往后一缩，我把他摁了一下。他的手就是那样抱着的，我们俩就对视，我就顺势把他的手拿起来，放在这儿，我一看感觉对了，就是我想要的。这个确实是当时先拍的照，又马上拿起速写本画速写，他就这样摆着，我又画了一个色彩稿。他叫哈里木，画的名字叫《看着我的眼睛》，后来我就把画的名字改为哈里木。

    《塔合曼的小古丽》里的这个小女孩，是提孜那甫小学的，她在教室里，我给他们发学习用品，她就始终坐在那个位置上，刚好那个光线从那边照过来的时候，我走到她的跟前，那个动作还是我摆的，她冲我笑的时候我就赶快画速写，画完后也拍了几张照片。

    《依扎提》是下午4点的时候，在塔县，我跟姐姐、薛华克，太阳快下山的时候，她走了过来，我就把她拉到了路边上，刚好有一束晚霞打到这边，我当时马上拍了两张照片，又画速写，速写稿上的这些辫子是我晚上在宿舍里加的。

    记：对于美术作品的版权问题您怎么看？对这个案件，您还会再上诉吗？
燕：这几年我就关注帕米尔、塔吉克，到了帕米尔，我画完画，不管从物质上还是经济上给一点，我也知道我的画以后要出版，也跟他们签了协议，但不是每一个，基本上常接触的都签了。无论我在哪儿我都讲事实，我还会再上诉的。

    艺术形态之间的借鉴，要把握一个“度”和征得他人许可——访“摄影家诉油画家涉嫌抄袭案”审判长苏志甫

美术报记者 叶芳芳

    “这个事件应该引起美术界的重视，艺术形态之间的相互借鉴或者使用，得把握一个度的问题，和征得他人许可的问题。绘画创作要参照图片，并不是随便拿一张照片就可以创作，虽然这个现象不少，但它并不是一个符合法律规定的现象。”

    记：这一事件在摄影界、美术界都引起了很大的轰动，涉案的7幅油画作品中5幅被判定为侵权，请问您的判定依据是什么？另外两幅判定为不侵权的依据又是什么？

    苏：在《著作权法》上，法院判断作品是否抄袭他人作品有一个基本原则：实质性相似加接触的原则。如果两件作品达到实质性相似，在后作品的作者又有条件接触到在先作品，但是不能就该作品是自己独立创作提供充分的证据，法院就可以推定其是参照在先的作品创作的。

    对于这个案件，双方在事实上是有分歧的，原告主张被告比照他拍摄的摄影作品创作了油画；但被告主张她的油画是自己独立创作的。法院在审理这个案件时，首先是确定案件的事实：被告的油画是不是在原告的基础上进行创作的，是不是参照原告的摄影作品绘制的油画，这是进行侵权判断的基础。就侵权的这5幅作品来看，因为客观上能够客观看到两件作品的异同，这5幅作品从画面的整体构图，包括画面的场景、人物的特征、形态、服饰，都是高度相近的，这是第一点。第二点，（涉及到的这5幅）原告的作品在先发表或在先对外展览，被告是有条件接触到原告的作品。

    其中，油画作品《塔合曼的小古丽》和摄影作品《无名（特征为头盖橘黄布的孩子）》，单从背景上看是不一样的，但在燕娅娅自己提供的证据中，她曾经发表过另外一件油画作品，该油画的背景和薛华克摄影作品的背景是一样的，且三者突出表现的人物是同一个小女孩。据此，我们认为，不太可能如被告所说，她是在人物摆好姿势后现场作画。正是基于被告自己两幅油画背景的不同以及其油画主要部分与原告摄影作品存在的实质性相似，法院认定她还是借鉴了原告作品的内容，只是她在后期时对背景进行了一些处理。

    此外，被告虽然主张她是自己独立创作的，但是仅仅提供了一个草图，草图上都有显示年份，但显示的年份跟燕娅娅出版的油画集里面标注的年份是相互冲突的。比如说油画作品《阿妈与达娃》，她给法院提供的草图上标注年份是1992年，但在她自己出版的画集上标注的年份是2006年，这在时间上是相互矛盾的，不能排除是她之后补充制作的。她与相关作者签的肖像许可协议，基本上都是在诉讼发生前后签订的，并不是在上世纪90年代或是在肖像油画绘制时签订的。所以这些协议并不能证明其独立创作的事实。

    另外一点，法院还考虑到，人的眼睛在绘制油画的时候，对对象的观察和照相机镜头的取景是不一样的，而且摄影能够瞬间完成，所以在客观上，即便针对同一对象进行创作，两者也很难达到那么一种高度的相似。

    在事实的认定上，客观的真实和法院能够根据双方证据来认定的法律事实，最理想的状态是两者完全契合，就是说法院基于双方提供的证据所认定的事实，就是当时存在的客观事实。但绝大多数情况下，由于客观条件所限，只能达到高度概然性的程度。就认定侵权的5幅油画来讲，法院综合考虑原告的证据、双方作品相近的程度以及被告举证不充分等几方面的情况，认为被告参照原告作品创作这一事实是存在高度概然性的。

    还有两幅没有认定侵权。首先，从两幅作品比较来看，虽然他们的姿势相近，但仔细观察的话，两者画面所呈现的人物形体、姿态存在明显区别，包括人物的脸型、脸上的光泽，包括画面的颜色等。另外，这两件作品，原告没有在先发表、展览的证据，而反倒是被告的作品发表在先。这种情况下，法院没有办法认定被告在创作油画的时候有条件接触到原告的作品。

    另外，原告虽然主张曾经将他的作品复制件提供给被告，但被告并不认可，而原告也没有提供证据。同时，双方均认可燕娅娅和薛华克是同一个时间到帕米尔高原写生。基于此点，双方的作品存在相似，也能得出一个合理的解释。在这种情况下，虽然前面有那5幅油画认定燕娅娅侵权，但不能当然地推断出这两幅也是侵权的。毕竟作品是相互独立的，所以法院并没有作出这样的推论。综合这两幅，我们认为还是达不到前面所讲的“高度概然性”的程度，所以没有认定侵权。

    记：对于摄影作品的独创性，有没有法律界定？

    苏：著作权法上所讲的独创性强调作品必须是作者独立创作产生的，而且，法律并不禁止不同作者就同一题材各自进行创作。比如，两件摄影作品有时候存在相同，是非常正常的现象。因为两个人在同一个时间，针对同一个拍摄对象进行创作，它相同的可能性是非常高的。但只要你是各自运用照相器材，在按下快门的瞬间，体现了个人在取景和对光线选择上的思考、判断，这就体现了法律上讲的独创性。独创性并不是要求作者去创作一个前所未有的作品，而是要求独立构思，运用个人的智力成果来完成创作，那就是个人独创的作品。

    当然，摄影作品要求有一定的独创性才构成法律意义上的摄影作品，并不是随便的相机快门产生的。比如对着一个文献进行拍照，所产生的成果就是纯粹的复制件，没有任何想象空间，可能100个人去照着对象拍，都是同样的内容，那它本身就不是受法律保护的对象。

    记：怎样的作品是受法律保护的？

    苏：作品受不受法律保护，要看它的内容有没有独创性。我们国家对于作品的独创性要求并不是太高，有时候可能一个非常业余的摄影者，他拍的照片也是有独创性的，只要作品体现了他自己的选择和判断，就会受法律的保护。

    以涉案的几幅摄影作品为例，虽然都是以人物作为创作对象，但是每一幅作品都有自己的特点，作品画面所呈现的构图、光线的对比以及人物的姿势、神态等，体现了拍摄者自己的选择和取舍，表明原告在拍摄过程中有很多自己的构思，因此，具有独创性，所以受法律保护。

    记：法院如何区分被告的行为是借鉴行为还是侵权行为？
苏：判断被告的行为是一种借鉴行为还是侵权行为，得先从著作权法对作品保护的范围来考虑。著作权法对作品的保护就是对作品表达的保护，而不是对作品中蕴含思想或创意的保护。比如，同样的小女孩摆的一个姿势，你拍摄了，那我自己可以过一年之后或是隔几天，我也让那小女孩摆出同样的姿势，我自己也拍摄一张，或是照着画一张，那么最后形成的作品可能会非常接近。但对这种情况法律是不禁止的，因为在后者只是借鉴了前者的创意，但作品是自己独立创作的，所以并不构成侵权。就是说作品的创作思想是可以借鉴的，但作品的表达是受法律保护，在后者不能对在先的作品进行翻拍或者绘制。

    记：出版物有一个法律保护期，那么摄影作品有吗？

    苏：有。著作权法对于各类作品均规定有保护期。一般作品的保护期是作者死亡后的第50年。但摄影作品的保护期是作品首次发表后的第50年。

    记：如果一位画家从网络上下载了一张图片，再利用图片进行创作，这样算是侵权吗？若是他选用图片中的部分元素进行创作，这样又算是违法吗？若照搬古画中的景物，再根据构图加以调整，这样又算不算侵权？画家应该怎样做才是最稳妥、不会涉及侵权问题的？

    苏：在文学和艺术领域，绝大多数作品的创造确实是离不开对前人的借鉴和使用。但这种借鉴，它必须限定在一个合理的范围，因为你如果对公有领域的借鉴，这点法律是不加干涉的。比方，几百年前的古画，它已经进入公共领域，如果是比照古画来创作，那已经超过保护期了，所以这种行为法律是不予干涉的，因为它所使用的对象已经不再受《著作权法》保护了，这种情况下很难认定是侵权。

    艺术界可能有一个普遍的现象，很多画家可能会先拍照片再回到画室去创作，这个时候，如果是你自己拍的照片，它就是以一个创作的素材存在，从法律上并不会去干涉，因为照片本身也是画家自己拍的，这就可能是绘画创作中的一个步骤。但如果比照别人的照片去创作，就会影响到他人的权益。如果对处于著作权保护期内的作品进行借鉴，就一定得谨慎，在未征得许可的情况下，就只能借鉴作品所创造的思想或者主题，而不能使用他人作品的表达。

    在侵权的认定当中，没有一个量的划分，不是说达到一定比例才算侵权。只要你是用了别人作品的内容，哪怕只是一部分，它也是一个侵权行为，只是情节和后果的轻重问题。

    所以一个稳妥的做法就是，如果创作美术作品，要参照图片去创作，首先最好自己去拍照，这个时候照片就是您参照的一个素材，不会侵犯任何人的权利；但如果用了别人的照片去创作，那最好还是事先征得照片权利人的许可，并签订一份书面授权协议。

    记：燕娅娅提出是由她带着薛华克进入模特家里，由她让模特摆好姿态，她在画的同时，薛华克在后面拍摄，这点上，油画家的创作作品和摄影作品相似也是情有可原的。而燕娅娅也提出，她有这方面的影像资料，这些不能作为判定的参考吗？

    苏：对于这一点，薛华克是不认可的。而且，燕娅娅也没有提供充分的证据来证明这个事实，只是她单方的陈述。因此，法院对此没有采信。而在法院证据资料当中，也没有影像这方面的证据。

    记：据燕娅娅所说，她可以提供现场创作的素描稿、色彩稿，并且上面都有模特的签名和指纹，为什么这些不能作为证据呢？当时她在现场也拍了照片，为什么她提供的也不能作为证据呢？

    苏：除非是燕娅娅当时在现场就创作完成了她的油画，但她仅仅是完成一个草图，如果她仍然是比照薛华克的摄影作品来绘画的话，她还是存在一个侵权的问题，就是使用别人作品的问题。因为正常情况下，依靠个人的记忆不太可能完整地去还原当时的场面。即便她说两人同时都在创作，但是当时她没有完成油画的创作，只是完成草图，但草图很模糊，只是有一个人物的轮廓，也不能排除她之后补充绘画的可能。

    虽然她还提供了一些照片，从直观上看就是后拍的。就画面里模特的年龄和长相来看，明显不是当时拍摄的。另外，她的油画和自己提供的照片差别非常大，但是和原告照片更为接近，那就很难作出一个合理的解释。既然自己也拍摄照片了，比照你自己的照片进行创作，那创作出来的油画应该跟自己所拍的照片更为接近，而不是和原告的更为接近。

    记：为什么不找画中模特作证，他们也是第一目击者？

    苏：从燕娅娅提供的证据来看，这个问题没有涉及。而且，在一审中，燕娅娅也没有申请这些人员出庭作证。因为案件已经审结，对这个问题，我不便作出评论。如果她在二审中要求这些人到庭作证，应由二审法官作出审查判断。
记：近些年此类同性质案件的情况如何？据我所知，就这个案件，法院方面曾经召开过一个研讨会？

    苏：近年来发生的类似事例不少。但真正诉诸法院的并不多，就我们掌握的情况，本案是北京法院系统的首例。比如，有一个温总理在汶川的摄影作品，被演绎成油画，但那个事件只是在网络上有报道，没有进入诉讼。针对此案，我们邀请了美术界和摄影界的专家进行了讨论。他们认为，油画家参照摄影作品来创作无可厚非，但一定要用自己的照片，如果要使用别人的照片，就应该要经过许可，起码要有一个口头的许可，但最好有书面的许可。将来作品如果拍卖，也可以考虑给别人一定的报酬和回馈。在场的一位摄影家指出，即便对着同样一个东西去画的时候，也不可能最后呈现的结果和照片呈现的结果是一样的，因为人在注视一个东西的时候，肯定是注视一个整体，人的视距是固定的，你不会像相机的焦距可以拉远近，或是你可以对一个局部进行无限放大。

    记：这个事件在美术界应该具有标杆式的意义。

    苏：这个事件应该引起美术界的重视，它反映出一个问题，就是无论油画借鉴照片，油画借鉴工笔画，还是其他艺术形态之间的相互借鉴或者使用，你都得把握一个度的问题，和征得他人许可的问题。对这个事件的报道，有很重要的意义，就是给美术界传达了一种信息：绘画创作要参照图片，并不是随便拿一张照片就可以创作，如果这样，所产生的创作就有可能是侵权。虽然这个现象不少，但它并不是一个符合法律规定的现象。