“摄影作品”应如何认定——关于“独创性”与“艺术性”的探究

    依我国《著作权法》第3条及《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第４条之规定，“摄影作品”作为著作权法上“作品”的一类，受到《著作权法》的保护。然而我们注意到，立法上所使用的概念是“摄影作品”而不是“摄影物”（照片），那么这就意味着，对于按下摄影器材的快门所得到的“物”来说，并非均能够构成摄影作品，进而也并非均能够成为《著作权法》的客体，受到《著作权法》的保护。那么，是什么样的标准将“摄影作品”从“摄影物”中剥离出来？依《著作权法》第3条，《实施条例》第2条、第4条之规定，“摄影物”仅在成为具有“独创性”的艺术作品时方能够成为“摄影作品”，换而言之，“独创性”与“艺术性”是“摄影作品”不可或缺的两个构成要件。那么，究竟何谓摄影作品的“独创性”和“艺术性”呢？

    翻阅相关摄影书籍可得知，所谓摄影作品的独创性大多表现在两个方面，即“构图”和“用光”，除此以外少数作品还利用相应的器材和技术制造出“星光”、“爆炸”等特殊效果，也能构成作品的“独创性”。而所谓“纯粹复制影像”之摄影物，并非不讲究拍摄时的构图和用光，而是指这些摄影物在构图与用光方面绝大多数彼此“雷同”，换而言之，在一定器材和训练的基础上，某甲与某乙的摄影物可能基本类似，甚至完全相同。例如，去甲摄影楼和乙摄影楼拍摄艺术照，效果可能相去甚远，但去此两影楼拍摄证件照，就大多相差无几。此种摄影物的核心并非强调摄影人的某种思想与其表达，而在于强调对原物的真实再现，强调原物的“复制性”，从而使得某一类摄影物个体之间几乎没有差别，失去其“独创性”。而知识产权保护之实质乃在于保护作者的“智力成果”，是对人的思想的尊重和保护，所以世界上多数国家对于“纯粹复制影像”的摄影物，一般均不认定其为“摄影作品”，从而对其不给予著作权法上的保护。

    许多国家的立法在设立一般性规范要求著作权法上的作品须具有独创性的同时，往往同时设立特别条款要求摄影作品须具有“艺术性”，例如我国《实施条例》第４条就明确的将“摄影作品”界定为“艺术作品”的范畴。从文字上理解，“艺术性”与“独创性”之间是有差异的，前者强调某种“高于生活的思想和技术程度”，而后者则强调某种独立性。然而在摄影作品上，笔者却更倾向于就“艺术性”与“独创性”作同一理解，而不是分别作为两项不同的判断标准。首先，就立法者的立法目的而言，笔者认为，对于艺术性的要求乃同“独创性”一样，旨在将纯粹翻拍、复制性的摄影物排除于著作权法之外；其次，就实践操作来看，“艺术性”作为涵义极其含混的一个概念，其实际的认定具有相当大的难度，难以形成统一的标准，容易造成司法实践上的混乱。所以，应对于“艺术性”与摄影作品之“独创性”作同一意义、两个方面之解释。

    至于“普通照片”，乃指一般公民，非职业摄影工作者亦非业余爱好者，于逢年过节、或举家出游、或合家团聚之时，所拍摄之照片。此类照片的特点在于其既非完全意义上的“纯粹复制影像”，亦不具有显著的艺术特征，其是否应被列入《著作权法》所谓之“摄影作品”之列，实是一值得分析与争论的问题。

    研究世界各国之立法可知，对于摄影作品的保护，可以大致分为四种不同的制度：其一，摄影作品不加任何特殊条件，均受著作权法保护，如美国、法国等国；其二，著作权法仅保护那些具有“艺术性”和“文献性”（或译“资料性”）的摄影作品，如巴西、科特迪瓦等国；其三，将照片分为“艺术作品”和“普通照片”两类，分别给予不同保护，如西班牙、意大利等国；其四，专门立法对摄影作品进行保护，如芬兰、挪威等国。 [FS:PAGE]

    《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第2条第1项用明确的语句表明，本公约保护“摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品”。但是如果以此为依据而得出第一种对于摄影物不加任何条件均予以保护的制度，是最为符合《伯尔尼公约》的话，那么这让人不得不表示怀疑，因为这样的论点仅仅截取了一句话，多少有断章取义的成分。要知道，《伯尔尼公约》该条款完整的表述是，“‘文学和艺术作品’一词包括……摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品……”，也就是说，在对摄影作品予以具体描述之前，《公约》已经将其范围限定为“文学和艺术作品”，因此，第一种对摄影物均予以同等保护的立法例与《伯尔尼公约》并非是完合吻合的。

    从字面上看，似乎第二种的立法与《伯尔尼公约》的精神更为接近，但是这种立法例却存在两个致命的缺陷：首先是其一概将“普通照片”排除在了著作权法保护的范围之外，这些照片拍摄者的权利容易在制度设计上形成“真空”或“灰色地带”；其次是“艺术性、文献性、资料性”这些标准的确认极其困难。

    笔者认为，第三种的立法例模式更为可取，因为它基本解决了上文所提出第二种立法例的第一个缺陷，并且，对于第二个缺陷，即判断标准而言，它也能够较好的起到缓解的作用（当然不是完全解决）——首先我们发现，在法律实践当中，“普通照片”由于其特性，所引发的著作权纠纷是远远少于带有艺术性的“摄影作品”的；其次，在有了一种制度对其进行保障的基础上，即便这种保障较之“摄影作品”为低，也多为一般人所能够接受。

    对于我国《著作权法》及其《实施条例》来说，若仅仅从字面上作严格解释，那么无疑与第二种立法更加接近，但这也正是本文所反对的一种解释方法，因为正如前文所分析的那样，将“普通照片”一概排除在著作权法保护的范围之外，在理论上有悖于知识产权保护的宗旨，实践中也容易引发大量的争议，而在我国现有的立法模式下完全采用第三种立法又不可能，因此笔者更倾向于通过对“艺术性”作以与“独创性”同一的解释，即只要摄影物的作者通过摄影物反映了自己的情感，并且在“构图”与“用光”等方面付出了自己独立的劳动，则就应将其摄影物纳入“摄影作品”的范畴，使其权利受到著作权法的保护；换而言之，笔者更加倾向于在我国现有的立法模式下，对“普通照片”不加区分于所谓的“艺术照片”，给予同一保护，从而在更大的范围内，保护摄影人的权利。